Taxa de movimentação no terminal portuário (THC) não se sujeita ao ISS

Cabe à União legislar privativamente sobre diretrizes da política nacional de transportes e sobre navegação marítima e o regime dos portos (Constituição Federal, artigo 22, incisos IX e X). Compete-lhe ainda explorar, diretamente ou mediante delegação, os portos marítimos, fluviais e lacustres (CF, artigo 21, inciso XII, alínea f).

Nesse contexto, editou a Lei 10.233/2001, que cria a Agência Nacional dos Transportes Aquaviários (Antaq) e lhe atribui poderes para disciplinar a exploração da infraestrutura portuária (artigo 27, inciso IV). Esse o fundamento legal da Resolução Antaq 2.389/2012, que regula a prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes em instalações de uso público, nos portos organizados.

Esses serviços são prestados pelo operador portuário mediante contratação da empresa de navegação (também chamada de armador), do importador, do exportador ou do consignatário das mercadorias (artigo 4º) e são remunerados de forma conglobada pela Cesta de Serviços (Box Rate — artigo 2º, inciso VI). Na prática brasileira e mundial, contudo, a contratação por um dos três últimos agentes ocorre apenas em situações bem específicas, como a que será indicada mais à frente[1].

No mais, os serviços de movimentação e armazenagem dos contêineres costumam ser contratados pela empresa de navegação, do que lhe surge a faculdade de cobrar de seu cliente (o importador, exportador ou consignatário) preço apartado do frete para fazer frente a tais despesas: a impropriamente denominada Taxa de Movimentação no Terminal ou Terminal Handling Charge (THC — artigos 2º, inciso VII, e 3º).

Embora busque delimitar os serviços incluídos no Box Rate e no THC, indo ao ponto de excluir, na importação, a movimentação das cargas da pilha de desembarque até o portão do terminal (artigo 2º, incisos VI e VII) — o que enseja a cobrança do chamado THC-2 pelo operador portuário contra o importador[2] —, a resolução acaba por afirmar o caráter exemplificativo da lista, ao admitir a inclusão dessas mesmas e de outras atividades nos mencionados pacotes de serviços (artigos 2º, incisos VI e VII, in fine, e 9º).

É nessa mesma lógica de norma supletiva, e não cogente, que deve ser entendido o diverso alcance que a Resolução confere ao Box Rate e ao THC, este se limitando à movimentação dos bens no exterior da embarcação (do portão ao costado, na exportação; do costado à pilha, na importação), e aquele alcançando também movimentação a bordo (do portão ao porão e do porão à pilha, respectivamente). Essa disparidade se explica pela chamada fórmula 80/20, ajustada em 1989 entre o Conselho dos Armadores Nacionais Europeus e Japoneses e o Conselho Europeu de Expedidores: a teor desse acordo, os serviços de movimentação de contêineres prestados pelo operador portuário deveriam ser remunerados (i) até o trespasse da amurada do navio, pelo expedidor (na verdade, são pagos pelo armador e reembolsados a este pelo expedidor, via THC[3]); (ii) a bordo, pelo armador (que embutirá os respectivos custos no frete)[4]. Ocorre que a fórmula 80/20, que a inspirou, foi abandonada em escala global antes da edição da Resolução[5], pairando hoje grande incerteza quanto ao que deve ser incluído no THC[6], tudo a indicar não haver óbice a que as empresas de navegação incluam nele (e não no frete) os custos com a movimentação dos contêineres do e para o porão dos navios.

Uma última questão de natureza regulatória concerne à relação entre os preços pagos pela empresa de navegação ao operador portuário, a título dos serviços de movimentação e armazenagem de cargas, e os valores por ela cobrados de seus clientes sob a forma de THC.

A União Europeia, conquanto aponte uma tendência à paridade entre essas grandezas, conclui que se trata de um juízo muito aproximativo, regido pelas leis do mercado, e não pelos imperativos do Direito. Isso porque, dentre outras razões, (i) existem incertezas quanto às atividades que devem ser incluídas no THC; (ii) os contratos entre armadores e operadores portuários são sigilosos, e os seus preços variam segundo a sua duração e o porte dos envolvidos; (iii) grandes empresas (de navegação ou não) têm-se dedicado à operação portuária em escala global, com economias de escala de difícil mensuração; (iv) os custos têm caído também em virtude da evolução tecnológica nos portos e do aumento da capacidade dos navios[7].

O tema tem sido discutido também no Brasil. As razões trazidas pela Antaq contra a decisão do TCU que impôs a estrita correspondência do THC aos custos do armador bem demonstram, a nosso ver, a inviabilidade prática dessa determinação[8].

Do longo arrazoado, datado de 4 de julho e ainda pendente de exame pelo TCU, merecem destaque as passagens a seguir, que ratificam no âmbito interno as conclusões do relatório da União Europeia.

Sobre a interpretação do artigo 3º da Resolução 2.389/2012, que atribui natureza ressarcitória ao THC, observa a Antaq que se trata de norma sem sanção, de cunho orientativo, que não suprime a liberdade negocial dos agentes econômicos. Longe de atribuir à agência o dever de “milimetrar os ganhos e perdas alocativas” de cada parte, o comando limita-se a autorizá-la a “sancionar, ex post, as empresas de navegação, caso se conclua que a cobrança foi, por seu modo ou montante, abusiva” (fls. 5 e 8).

A conclusão decorre ainda do próprio funcionamento dos setores em tela: de um lado, é normal no transporte marítimo por contêineres que uma mesma operação — por exemplo, a movimentação de um único cofre de carga — atenda a diversos interessados não relacionados entre si, segundo decisões operacionais tomadas em tempo real pelo armador; de outro, a concorrência entre operadores portuários aumenta o poder de barganha dos armadores na contratação dos serviços de movimentação e armazenagem de cargas, cujos preços são ademais influenciados por fatores personalíssimos (escala, risco, critérios de medição, custo de oportunidade etc.). A conjunção desses fatores torna o controle minucioso dos custos do armador atribuíveis a cada um de seus clientes insuportavelmente complexo e caro, se não impossível tout court (fls. 6 e 9-11).

A questão parece-nos singela: se o THC é, ao lado do frete, uma das duas partes integrantes do preço dos serviços de transporte marítimo internacional via contêineres, é natural — embora, por razões comerciais, isso muitas vezes não ocorra — que o prestador possa auferir lucro por meio dela, assim como faz em relação à outra, nada havendo que o obrigue a divulgar os seus custos e margens, uns e outros protegidos pelo sigilo comercial.

Compreendidas todas essas premissas, resulta natural perceber que a legislação brasileira e a praxe internacional convergem para identificar duas relações jurídicas independentes, ambas tendo por objeto a prestação de serviços:

  • relação armador ↔ operador portuário, referente aos serviços de movimentação e armazenamento objeto do THC. Tais serviços sujeitam-se ao ISS, por força do item 20.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, sendo contribuinte o operador portuário;
  • relação armador ↔ importador ou exportador, referente ao serviço de transporte marítimo internacional de mercadorias. A atividade, se interna, está sujeita ao ICMS, que incidirá sobre o preço total do transporte: frete + THC[9]. Do contrário, não será tributada, pois o ICMS incide unicamente sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal (CF, artigo 155, inciso II), excluídos os internacionais.

Não há, portanto, prestação de serviços portuários pelo armador aos seus clientes, sendo descabido falar-se em ISS sobre o valor do THC — o que, alerte-se, levaria nada menos do que à duplicação do imposto.

Os municípios não ficarão a ver navios. Mas não podem embarcar de clandestinos no compartimento dos estados.